Адвокат Леся Дубчак: Тиск реклами. Як можна покарати за дискримінацію

Маркетинг – це не тільки про хайпи та новинки в рекламі, це ще й про глибокі знання, розвинуту логіку, стратегічне бачення, усвідомленість, морально-етичні та правові норми. 

Для огляду та експертизи проблеми дискримінаційної реклами ми запросили Лесю Дубчак – адвоката, кандидата юридичних наук, керуючого партнера Адвокатського бюро Лесі Дубчак, члена Наглядової ради Асоціації адвокатів України.

Дискримінаційна реклама

Останнім часом у суспільстві зростає обурення щодо розміщення рекламної інформації щодо продукту чи послуг із завуальованим дискримінаційним чи образливим підтекстом. Дедалі ширше у засобах масової інформації почали з’являтися статті про сексизм в рекламі.

Рекламу, що транслює чи підживлює ґендерні стереотипи й принижує жінок, визнали проблемою і під час складання Національної стратегії у сфері прав людини до 2020 року. В межах реалізації її заходів робоча група при Міністерстві соціальної політики розробила законопроект для боротьби з сексизмом у рекламі, а восени 2018 року Верховна Рада ухвалила його за основу. У пояснювальній записці до законопроекту зазначено, що гендерна рівність є одним із напрямків Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом.

Щодо самого поняття сексизму, його можна охарактеризувати як зверхнє, зневажливе ставлення представників/представниць однієї статі до іншої.

Cексизм ґрунтується на уявленні про можливу перевагу моральних, інтелектуальних, культурних, фізичних та інших властивостей в однієї статі стосовно іншої. Сексистською вважають рекламу, яка містить зображення чи опис жінки або чоловіка як прикраси або сексуального об’єкта. Така реклама може містити натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов’язані з рекламованим продуктом і не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо.

Окрім того, що така реклама порушує законодавство України про запобігання дискримінації та насильству і законодавство України про рекламу, вона налаштовує на ворожі відносини між представниками статей, принижує людську гідність. 

Механізм боротьби з рекламними продуктами, що є сексистськими, не складний, але, на жаль, не дуже дієвий. Наразі в судовій практиці є позитивні кейси, коли на авторів дискримінуючої реклами були накладені штрафи.

Законодавство України про рекламу забороняє вміщувати в рекламу твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб; розповсюджувати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), яка містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності.

Також в Законі України «Про рекламу» йдеться про те, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Отже, в положеннях Закону чітко зазначено, що дискримінація за ознакою статі в рекламі забороняється.

Закон України «Про рекламу» в статті 26 передбачає, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень:

• центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів – щодо захисту прав споживачів реклами;
• Антимонопольний комітет України – щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; 
• Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення – щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; 
• центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику – щодо реклами державних цінних паперів; 
• Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку – щодо реклами на фондовому ринку; 
• центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури – щодо спорудження житлового будинку;
центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, – щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

Контроль за виконанням Закону України «Про рекламу» здійснює Державна служба з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (правонаступник Державної інспекції з питань захисту прав споживачів з квітня 2016 р.).

Отже, якщо було встановлено факт наявності дискримінаційного твердження в рекламі, то можна звернутися до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів — орган, уповноважений накладати штрафи або ухвалювати рішення про зняття чи зупинення розповсюдження подібної реклами.

Він має територіальні підрозділи в містах України, проводить власні моніторинги, а також збирає скарги від громадян та громадських організацій.

Аби мати доказову базу для судового розгляду скарги у випадку, коли рекламодавець не погоджується, що його продукт містить дискримінацію, Держпродспоживслужба має отримати експертний висновок. Одним з органів, що надає такий висновок, є Індустріальний ґендерний комітет з реклами. Останній також розглядає скарги і направляє їх до Держпродспоживслужби.

За даними сайту Держпродспоживслужби у 2018 році Держпродспоживслужба та її територіальні органи отримали 98 звернень громадян та громадських організацій щодо розповсюдження реклами, дискримінаційною за ознакою статі. Розпочато 133 справи про порушення законодавства про рекламу, за якими станом на травень 2019 року прийнято 33 рішення про усунення порушень або зупинення розповсюдження реклами, 84 рішення про накладання штрафу. За іншими справами тривав збір доказів та відповідні експертизи.

Таким чином, і Закон України «Про рекламу», і Закони України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» та «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» забороняють дискримінацію в рекламі, адже зневажливе ставлення до протилежної статі нерідко сприймається як норма, як дозволений варіант поведінки, що часто переростає в домашнє насильство, сексуальні домагання, нерівність у працевлаштуванні чи рівні заробітної платні тощо.

Цілком очевидно, що як жінки, так і чоловіки можуть розцінювати рекламні продукти, що містять сексизм, як дискримінацію за ознакою статі.

Тоді, можна скористатися правом, передбаченим у статті 22 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків», в якій сказано, що особа, яка вважає, що стосовно неї було застосовано дискримінацію за ознакою статі чи вона стала об’єктом сексуальних домагань або постраждала від насильства за ознакою статі, має право звернутися зі скаргою до державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду в порядку, визначеному законом.

Особи або групи осіб мають право надсилати повідомлення про порушення прав, гарантованих Конвенцією ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, до Комітету ООН з ліквідації дискримінації щодо жінок у разі, якщо вичерпані внутрішні засоби правового захисту або якщо застосування таких засобів захисту невиправдано затягується.

А стаття 24 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» каже, що особи, винні в порушенні вимог законодавства про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, несуть цивільну, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Ще одна норма законодавства, яка може певним чином вплинути на авторів реклами, що містить сексизм закріплена у статті 16 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», а саме: особи, винні в порушенні вимог законодавства про запобігання та протидію дискримінації, несуть цивільну, адміністративну та кримінальну відповідальність. 

Цей закон також дозволяє звертатися із скаргою до державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду в порядку, визначеному законом.

Окрім законодавчих норм, питання пристойності реклами визначається іншими нормативними документами.

Одним із таких є прийнятий у 2011 році фаховими асоціаціями, які об’єднують маркетологів та рекламістів, Стандарт недискримінаційної реклами за ознакою статті, що був зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (зареєстровано 30.07.2012 р. №3259575212249). Цей документ є Стандартом організацій України (СОУ 21708654‑002‑2011) та виконує функції нормативного документа в деяких аспектах саморегулювання рекламної галузі. Вказаний стандарт підтриманий провідними ґендерними організаціями та іншими асоціаціями, члени яких є замовниками реклами.

У вказаному стандарті зазначено, що реклама не повинна застосовувати двозначних виразів, які можуть бути трактовані як образа для людини однієї чи іншої статті.

Реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо:

• реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо.

• реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої.

Згідно з п.5.2.9 статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» – СОУ 21708654-002-2011, реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

Цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин, та який призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Нині в Україні працює Індустріальний гендерний комітет з реклами (далі ІГКР), основним завданням якого є проведення експертизи реклами на наявність дискримінації. Комітет розглядає скарги на дискримінаційну рекламу від громадян, а також надає експертні висновки за зверненням державних органів. Зокрема, представник ІКГР входить в склад Експертної Ради з питань протидії дискримінації за ознакою статі при Міністерстві соціальної політики України.

У своїй роботі ІГКР спирається на Стандарт недискримінаційної реклами за ознакою статті (СОУ 21708654‑002‑2011).

Отримавши скаргу, Комітет розглядає її впродовж 2 тижнів та готує експертний висновок. Якщо рекламу визнано дискримінаційною, Секретаріат ІГКР звертається з проханням до рекламодавця про припинення поширення такої реклами. Крім того, скаржник отримує повідомлення про результати розгляду скарги та результати спілкування з рекламодавцем. У майже 50% випадків, за даними ІГКР, рекламодавці змінюють або знімають рекламу.

У разі, якщо дискримінаційна реклама отримує широке розповсюдження та може справити значний негативний вплив на суспільство, а рекламодавець не реагує на звернення ІГКР, скарга передається до Дисциплінарного комітету, до складу якого входять лише юристи, з метою пошуку механізмів вирішення проблеми в правовому полі.

У відповідь на суспільний запит ІГКР створює представництва в регіонах, що дасть можливість залучити широку громадськість до процесу запобігання розповсюдження дискримінаційних практик в Україні.

Зі скаргою також можна звернутися і до Управління з питань дотримання прав дитини, недискримінації та ґендерної рівності секретаріату уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Власний моніторинг веде й проект Ліги захисту прав жінок “Гармонія рівних” — “Україна без сексизму”, на сайті яких є спеціальна форма для того, щоб поскаржитися на сексизм.

Як правило, дискримінації за ознакою статті в рекламних продуктах зазнають саме жінки.

Відповідно до ст. 1 Конвенції ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок від 18.12.1979 року, ратифікованої Україною 12.03.1981 року, поняття «дискримінація щодо жінок» означає будь-яке розрізнення, виняток або обмеження за ознакою статі, спрямовані на ослаблення чи зведення нанівець визнання, користування або здійснення жінками, незалежно від їхнього сімейного стану, на основі рівноправності чоловіків і жінок, прав людини та основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, громадській або будь-якій іншій галузі.

Утім, сил громадського сектора і зазначених інституцій виявилося замало для зменшення кількості сексистської реклами. Так само й наявного законодавчого регулювання. Вихід активісти вбачають у внесенні змін до чинного Закону про рекламу.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу передбачено статтею 27 Закону України  «Про рекламу», згідно з п. 1 ч. 4, ч. 6 якої центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів накладає штрафи на рекламодавців за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами – у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами; за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень – у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону України «Про рекламу», на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 7 ст. 27 ЗУ «Про рекламу»).

Питання накладення уповноваженими особами Держпродспоживслужби та її територіальних органів штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693.

Проте, як ми вже зазначали, існуючі на сьогодні штрафи об’єктивно мізерні і не виконують превентивної та караючої функцій. Невеликі штрафи для великих компаній не є перешкодою для повторного створення дискримінуючої реклами.

А що ж в судовій практиці?

Як приклад можна привести декілька судових рішень, якими було накладено штраф на рекламодавців.

Своїм рішенням у справі № 420/3081/19 від 04.07.2019 року Одеський окружний адміністративний суд задовольнив позов Держпродспоживслужби до інтернет-магазину “Цитрус” (ТОВ “Померанч”) і стягнув з нього майже 7 тисяч гривень штрафу. Реклама, яку розповсюджував інтернет-магазин, містила ознаки дискримінації за ознакою статі.

Крім того, до служби зі скаргою на рекламу магазину звернулася громадська організація “Ліга захисту прав жінок “Гармонія рівних“.

Натяки “нижче поясу” та відвертий глум над жінками стали своєрідним фірмовим почерком компанії. Тиражуються рекламні гасла на кшталт: “Взяла кредит, а не те, що ти подумав”, “Розмір твого резюме – це не головне”, “Подарунок кращий за кекс” тощо. Як правило, все це супроводжується еротизованими зображеннями жінок”, – повідомили в організації.

За скаргою Ліги захисту прав жінок рекламодавець з Ірпеня оштрафований на 20 тис. грн. за ганебну рекламу послуг інтернет-провайдера. Відповідальність порушник поніс за сексистські алюзії в рекламному продукті, які використав в рекламних постерах, і які містять ознаки дискримінації за ознакою статі. За результатами розгляду справи, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Київській області рекламу інтернет-провайдера визнано недобросовісною та прийнято рішення про накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, внаслідок чого товариство, яке розповсюдило зазначені реклами, невідкладно усунуло порушення, змінивши зміст реклами та у добровільному порядку сплатило штраф на загальну суму 20,3 тис. грн.

Нещодавно за дискримінаційну рекламу було оштрафовано й власника щитових установок, на яких була розміщена реклама домашнього 4G інтернету від провайдера “Фрегат” у м. Черкаси (справа № 2340/4985/18, рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10.04.2019 р.) на 5 083 грн. 00 коп. і 1 700 грн. 00 коп.

Згідно з експертного висновку № 19/05-2018 від 23.05.2018 наданого ГО «Українська Асоціація Маркетингу» та Індустріальним Гендерним Комітетом з Реклами, реклама провайдера «Фрегат» має максимально відвертий та провакаційний характер, є стовідсотково тізерною, тобто такою, що привертає увагу, дражнить. 80% площі біг-борду займає фотографічне зображення чотирьох сідниць у нижній білизні червоного кольору, під якими на червоному фоні написано « 4G» і більш дрібними буквами синього кольору пояснюється, що мова йде про інтернет і надається посилання на офіційний сайт компанії. В експертному висновку зазначено, що враховуючи той факт, що оголені фрагменти людського тіла не мають жодного відношення до об’єкту реклами, більш того викликають когнітивний дисонанс, у зв’язку із неможливістю знайти будь-який взаємозв’язок між рекламними елементами, дана рекламна продукція визнається такою, що порушує стандарти недискримінаційної реклами. Більш того, переважна кількість експертів та пересічних споживачів реклами провайдера «Фрегат” (65 з 82 опитаних) визнали її неестетичною та відштовхуючою, що свідчить про низький рівень професіоналізму, як розробників, так і виробників даної рекламної продукції. Також у висновку вказано, що стосовно рекламної кампанії у м. Черкаси, то це вже не перший випадок розміщення відверто дискримінаційної реклами провайдера «Фрегат» в цьому місті. Як зазначено в судовому рішенні, навесні 2016 року громадськість обурила інша зовнішня реклама: із зображенням оголених чоловіка та жінки у дитячих надувних кругах. Тому, зважаючи на той факт, що компанія «Фрегат» взяла собі за правило та норму розміщення подібного рекламного матеріалу низької якості та дискримінаційного соціального значення, експерти наголошують на необхідності припинення демонстрації рекламного матеріалу та санкційному втручанні. З огляду на наведене, реклама інтернет-провайдера «Фрегат» визнана дискримінаційною та такою, що порушує Розділ II ч. 3 ст. 7 Закону України «Про рекламу», Стандарт «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ 21708654-002-2011 Пункт 5.2.9, оскільки зображує оголені фрагменти жіночого тіла, що ніяким чином не пов’язані із об’єктом реклами, описує жінку як сексуальний об’єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей.

Дискримінаційна реклама у світі

Проте варто зазначити, що сексистську рекламу створюють не лише в Україні і не лише в Україні притягують до відповідальності за її створення і поширення, проте за кордоном штрафні санкції значно більші.

Так за рішенням Окружного суду м. Легниця (Польща) компанія Waterius, що виробляє енергетичний напій Devil Energy Drink, повинна опублікувати вибачення і виплатити 60 тис. злотих на рахунок однієї з фундацій. Причиною є порушення добрих звичаїв у рекламі з гаслом «Вона вже знає… що буде за мить в устах».

Портал virtualnemedia.pl. повідомляє, що Окружний суд Легниці зобов’язав компанію Waterius вилучити рекламу, опублікувати вибачення за підписом президента компанії Йоланти Хаузер, виплатити 60 тис. злотих для Фонду «Для Полонії» та покрити 8,5 тис. злотих витрат на судовий позов і процес». Компанія Waterius не подавала апеляції за це рішення суду.

У сучасної реклами дуже високий потенціал впливу на сучасний соціум, тендерні стереотипи повинні виключно підкреслювати гідність та переваги об’єкту реклами. Проте, натяки “нижче поясу” та відвертий глум, передусім, над жінками стали своєрідним фірмовим почерком інформаційних кампаній окремих маркетологів. 

Як на мене, це є свідченням неповаги не лише до жінок, а й до людської гідності і закону загалом. І кожне подібне порушення закону не повинно залишатися без своєчасного та дієвого покарання. Але найкращим покаранням, зважаючи на незначні штрафи, був би тотальний громадський осуд та ігнорування споживачами продукції, робіт, товарів, послуг, які створюються недобросовісними рекламодавцями з дискримінаційним підтекстом.